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NFT et droit, une relation compliquée. Si déjà la législation des crypto-actifs est opaque pour la plus part des français, qu’en est-il de celle des Non Fongible Token ? Deux avocats, Me Daniel Arroche et Stéphane Daniel décrypte le code pénal pour les lecteurs de NFT France. Une analyse bienvenue, à l’heure où les jetons non fongibles font l’objet d’un engouement croissant. Tentative de qualification juridique du point de vue du droit français.

NFT, Droit et notion de propriété

Définition juridique du NFT : un NFT agit comme un certificat de propriété unique, enregistré dans une blockchain, pouvant porter sur une multitude d’éléments du monde réel comme digital (œuvre d’art, bien immobilier, tweet, etc.). Il est couramment accompagné d’informations clés sur le propriétaire de l’œuvre, son auteur, ainsi que ses détails techniques. Bien que l’œuvre puisse être copiée, un seul NFT valide par œuvre est miné, permettant à son détenteur de revendiquer sa propriété.

Juridiquement, un NFT peut donc être défini comme un bien meuble incorporel non fongible représentant, sous forme numérique, un droit de propriété sur une œuvre physique ou digitale, ce bien pouvant être émis, inscrit, conservé ou transféré au moyen d’une blockchain (Ethereum, Solana…) permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire de l’œuvre.

Cette innovation s’inscrit dans un courant bien établi porté dans les années 1960 et 1970 par des artistes comme Robert Barry ou Sol Lewitt qui soutenaient que l’idée et le concept sous-tendant une œuvre d’art primaient sur sa réalisation matérielle.

Les NFT : un engouement sans précédent.

Le 11 mars 2021 la célèbre maison de vente aux enchères Christie’s a mis en vente un NFT représentant la propriété d’une œuvre d’art numérique (c’est-à-dire n’ayant pas d’existence physique et prenant la forme d’un simple fichier jpeg) composée d’une série de 5.000 images numériques réalisées par l’artiste Beeple, alias Mike Winkelmann, le produit de la vente ayant atteint un montant record de 69,3 millions de dollars.

Dans son dernier rapport sur les marchés NFTs, NonFungible.com démontre que, en ligne avec la dynamique initiée en 2020, l’année 2021 fut celle de tous les records avec notamment une hausse de 21 350% du volume échangé et de 1 836% du nombre de ventes réalisées.

Des projets français d’envergure

Porté par une équipe dotée d’une expérience reconnue dans le monde de l’art, le projet Danae illustre parfaitement l’essor des projets NFT en France. « Nous déployons actuellement notre galerie d’art virtuelle afin d’exposer, de promouvoir et de commercialiser des NFT portant sur des œuvres de différents artistes » indique Laetitia Maffei, la cofondatrice du projet. En développant l’une des premières galeries d’art 2.0. en France, ce projet vise à permettre à ses clients d’acquérir des NFT via une expérience immersive permise grâce notamment à la technologie de réalité augmentée et de réalité virtuelle.

Face à cet intérêt croissant, des questions subsistent quant à la qualification juridique de ces instruments et le régime juridique applicable.

Des instruments assimilables aux titres financiers ?

En droit français, les titres financiers incluent :

  • les titres de capital émis par les sociétés par actions,
  • les titres de créance,
  • les parts ou actions d’organismes de placement collectif (OPC).

La réglementation applicable à l’émission de titres financiers et leur négociation pouvant constituer un véritable frein pour les porteurs de projet NFT, ces derniers ne pourront donc faire l’économie d’une analyse juridique afin de vérifier si les caractéristiques de ces instruments ne sont pas assimilables aux attributs des titres financiers : droits politiques (par exemple l’accès aux assemblées générales), droits financiers (comme l’accès au capital, aux dividendes et/ou au boni de liquidation), notion d’incorporation d’une créance de somme d’argent (avec l’idée d’un remboursement, l’existence d’un intérêt), etc.

En outre, la qualification d’organisme de placements collectifs (OPC) par objet pourrait trouver à s’appliquer dans le cas où l’émetteur des NFT lèverait des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir dans des œuvres, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces derniers.

Quid des intermédiaires en biens divers ?

Exclusif de celui applicable aux titres financiers, les porteurs de projet NFT devront également s’interroger sur l’application du régime des intermédiaires en biens divers (IBD) applicable à toute personne qui :

  • directement ou indirectement, par voie de communication à caractère promotionnel ou de démarchage, propose à titre habituel d’acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat leur offre une faculté de reprise ou d’échange et la revalorisation du capital investi ; et/ou
  • propose d’acquérir des droits sur un ou plusieurs biens en mettant en avant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect.

En droit, les NFT assimilables à des jetons utilitaires ?

Enfin, les porteurs de projet NFT devront nécessairement mener une analyse in concreto concernant l’éventuelle qualification d’actifs numériques, et plus précisément de jeton, des instruments qu’ils envisagent d’émettre, notamment au regard de la réglementation applicable aux Prestataires de Services sur Actifs Numériques (PSAN).

En effet, au sens du Code monétaire et financier constitue un jeton « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

Bien que la fongibilité ne soit pas en droit français un élément permettant de retenir la qualification de jetons, une analyse doit être menée au cas par cas au regard des caractéristiques du NFT.

Les NFT, qui sont des biens incorporels représentant communément, sous forme numérique, un ou plusieurs droits (a minima un droit de propriété sur une œuvre) pouvant être enregistrés et échangés via une blockchain et permettant d’identifier leur(s) propriétaire(s) pourraient, sous certaines conditions, être concernés par cette catégorie, en particulier lorsque ces instruments présentent des aspects utilitaires (par exemple, le droit de participer à un jeu, d’être membre d’un club, de bénéficier de rabais sur des produits, etc.).

A ce titre, les émetteurs de NFT devront veiller, en cas de vente au public de ces NFT ou de prestations de services portant sur ces derniers, à se soumettre à la réglementation idoine.

En tout état de cause, « la phase de structuration juridique, en amont de ces projets novateurs, demeure capital afin qu’ils s’inscrivent dans une démarche de sécurité juridique propice à leur développement sur le long terme » rappelle Laetitia Maffei.

Avertissement : Cet article est publié à des fins éducatives et informatives uniquement et n’est pas destiné et ne doit pas être interprété comme un conseil juridique.

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